2018年仲裁协议书的性质,仲裁协议书的性质内容

2018年仲裁协议书的性质,仲裁协议书的性质内容

　　1、司法权论。司法权论者认为，虽然仲裁程序的启动源于当事人的协议，但一个国家的仲裁的权威性则取决于这个国家的法律;因此，国家对其管辖范围内进行的所有仲裁都具有监督和管理的权力。司法权论最大的特点，在于不注重仲裁协议而强调仲裁地法的作用。这一理论有三个差异较大的派别：

　　①判决论。认为仲裁员的责任是评价当事人提交的争议，也就是判案，其裁决是行使司法权的产物;如《法国民事诉讼法典》就把仲裁裁决称为“仲裁判决”，并使用了与法院判决条文相似的表述。

　　②代表论。认为仲裁是国家出于公共利益需要，而授权仲裁员在其领域内行使国家独有的部分司法权力;因此，从某种意义上讲，仲裁员是“临时法官”、行使的是公共权力，仲裁员的权威性来源于其履行职责地的国家，其裁决是代行判案职责的必然结果。

　　③国内法论。认为仲裁地法(国内法)给予仲裁员以判案的权力，因此所有仲裁都必须受制于仲裁地法，除国际关系外没有什么国际仲裁，既是适用于仲裁的国际条约也是其并入国内法的结果;至于仲裁员尊重当事人的意志，则是因为仲裁地的法律要求他这么做。

　　2、契约论。契约论者认为，仲裁员不是从法律或者司法当局获得仲裁权，而是从当事人那里获得此项权力;整个仲裁都是基于当事人的意志而创立，当事人具有完全自愿和自治的特征;因此，裁决是仲裁员作为当事人的代理人所订立和完成的合同，因而仲裁是合同性质的关系;离开仲裁协议，裁决什么都不是。

　　3、混合论。混合论者兼采司法权论和契约论的长处，既赞同仲裁员的职能是判案的论点、又调和了仲裁员不能代表国家的观点，认为仲裁裁决介于判决和合同之间。混合论在现代仲裁理论上具有较大影响;从实践来看，仲裁虽然源于当事人的约定，但仲裁程序一启动，法院的干预也就随之而来、有时还必不可少;比如在某种情况下，如果没有法院强制执行裁决，仲裁所涉争议很难说已经彻底了结。

　　4、自治论。自治论是在否定司法权论、契约论和混合论等学说的基础上产生的一种理论。自治论者认为，仲裁的性质既非司法性、契约性，也非混合性，而是自治性;因为仲裁法律以满足当事人的愿望为目标，因而仲裁以当事人完全的意思自治为基础。

　　5、民间论。民间论是针对近年来我国仲裁界愈演愈烈的恢复行政性仲裁的思潮和行为，根据仲裁的本质和《仲裁法》的法意而提出来的。这一理论认为：仲裁的本意是由社会通过自治来解决民商事争议，仲裁源于认同和信誉而非权力，仲裁权只能通过当事人授权取得而非国家赋予，仲裁权是当事人授予的私权而非国家公权。从仲裁制度赖以建立的基础是当事人的自由意志这一点来看，民间论与自治论具有一定的相似之处;但从法律制度上讲，则有很大区别。民间论者主要有五个方面：一是提出《仲裁法》立法动议的学者，如梁彗星教授、吴炯教授、费宗祎法官等;二是立法者，如全国人大法律委员会杨主任、法工委胡康生主任等;三是大学和研究机构的学者，如武汉大学宋连斌教授等;四是仲裁实务界《仲裁法》和中央政府相关规定的坚决执行者，如北仲王红松秘书长等;五是关心仲裁发展的其他法律工作者，包括法院、政府法制部门等国家机关和相关媒体的一些人士，如《人民法院报》谢圣华主任等，其中我本人也算一个。

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